大阪高等裁判所 昭和５４年（う）１０４３号 判決 1981年1月23日
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八月に処する。
押収してある青色ビニール袋入り白色粉末一包を没収する。
原審および当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理由
本件控訴の趣意は、元弁護人山崎薫作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
第一、控訴趣意中、訴訟手続の法令違反について（控訴趣意書中、事実誤認および法令適用の誤と記載されている部分）。
論旨は要するに、原判決が原判示第二の罪の証拠として証拠の標目欄に挙示している覚せい剤は、警察官職務執行法に定める職務質問の要件がないのに行なわれた違法な職務質問により、違法に差押えられたいわゆる違法収集証拠として証拠能力がないのであるから、これを証拠に採用した原判決には訴訟手続に重大な法令違反があり、この違反が判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
そこで所論にかんがみ検討するに、
一、原審および当審で取り調べた関係証拠によれば、つぎの事実が認められる。
（一） 原判示第二の犯行日より約一年以上も前から、同判示犯行場所を管轄する大阪府警東警察署管内を中心に、深夜雑居ビル内の金庫・ロッカー・管理職の机内等から現金を盗む事件が続発していたので、昭和五二年六月頃大阪府警本部はこれを「刑事部指定一号事件」となし、東警察署刑事課、府警本部捜査三課、府警機動捜査隊が連携して捜査に当ったが解決せず、そこで特に府警機動捜査隊は同年一一月頃、これを「要撃五号事件」に指定し、重点的にその警戒・捜査にあたっていた。
本件当夜も府警機動捜査隊の浜野寛男他一名が原判示三星ビル近くの路上に覆面パトカーを駐車して張り込み警戒をしていたところ、原判示第二当日の午前一時ころ右ビルの閉っていた筈の表入口附近から男が三名入っていくのを目撃したが、これらがしばらくしても出てこなかったので、右ビル荒しの犯人でないかと考え、応援も含め六、七名で右三星ビルへふみ込むことにして、同ビルのオーナー方から鍵を借りて来て通用口の錠を開けようとしていたところへ、たまたま同ビル内から一人の男（被告人の友人立花實）がやって来たので、浜野が身分をあかして要請すると、直ぐ応じて内側から通用口を開けてくれたので、浜野らはそこから入りながら右立花に「どこの者か」と聞くと「喫茶店の者だ」というので、同人に案内させて同ビル地下の喫茶店「Ｇ」に赴いた。ところが同店は入口扉を開け放したままで、店内には二人の男（被告人と黒澤久男）が椅子に腰かけており、黒澤がテーブル上に一〇〇円硬貨の入った箱をおいてこれを算え、被告人がドライバーで機械の部品様のものをいじっていた。そして店内に設置してある遊技機の裏蓋が開け放したままで、工具類や道具箱等が卓上に散在している有様であった。以上のような状況から浜野らは、被告人ら三名が遊技機かその中の現金を窃取しようとしているのではないかと考え、職務質問をすることとし、特に機動捜査隊員警部補逢坂末男は、店内に入って被告人と視線が合った際、被告人が何かを後にかくすような仕草をしたと認めたので、職務質問のため被告人に単独で近ずき、「この店とどういう関係か。」などたずねたところ、「この店には初めて来た。」「この店は全然知らない店だ。」と答えられ、「何をしているのか。」との問に対し、はっきりした返答がなかったので一層前記嫌疑を深め、右窃盗犯人に違いないという見込のもとに、前記隠したと思われるものを出すように促すと、被告人は座席横においていたドライバー一本を素直に卓上に出した。しかして、他に何ら兇器類を所持している如き状況が窺われなかったにもかかわらず、一応兇器類の所持を探索しようと考え、続けて「何か危ないものでも持ってるのと違うか。一ぺん持っているものを見せてくれ。」「身体検査をする。」「立て。」などというとともに、両手で立上るように仕草でも促すと、手を挙げろともいわないのに、被告人は立上り、しぶしぶ両手を挙げたので、行きすぎであることを認識しながら、直ちに被告人の着衣の各ポケットに順次手を入れて調べると、ブレザー左胸ポケットから茶色封筒の中に入っている覚せい剤様の粉末を発見した。そこで、被告人を追及したところ、覚せい剤であることを認めたので、覚せい剤所持の現行犯人として逮捕するとともにこの覚せい剤を差押えた。他方、黒澤に質問した佐藤、小柳の両警官は、黒澤が「店の者だ。」と二度にわたり明言したのを聞いたにもかかわらず同様所持品検査をなしたうえ、何ら手がかりになるものが発見されなかったにもかかわらず、強く任意同行まで求めたため、これに反抗した黒澤の公務執行妨害、傷害事件にまで発展した。また浜野警部補は立花を被告人らの見えない同店入口附近で職務質問をなし、氏名、生年月日、住居等を聞き、これらを立花が任意に見せた免許証や住所録で確認したのち、同人が遊技機のリース屋で同店内の遊技機を修理しているところである等説明を受けていると、間なしに同店内から、覚せい剤の現行犯だとか、公務執行妨害だとかの声を聞くに至った。丁度その頃、更に応援の警官が何人も同店へかけつけて来たので、浜野ら警官は被告人ら三名を東警察署へ連行することにし、その際、遊技機内にあったこと明らかな一〇〇円硬貨三萬余円と引出し内の釣銭用の小銭若干を証拠品として持出し、身柄とともに引揚げた。
（二） ところで、被告人は右喫茶店Ａの実質上の経営者（名義人は被告人の妻）であり、黒澤はその営業担当者であって、立花は右遊技機の貸主であった。そして、本件当夜、被告人と立花が同店へ赴いたのは、立花が遊技機の故障および同店入口扉の錠を修理すること、被告人は正月休みの段取りと、他の喫茶店の開業について黒澤らと相談することが目的であったが、被告人と立花がはじめ同店に着いたときには、未だ客がいたので、ひとまず食事に出かけ、その後戻ったとき既に同ビルの入口が閉っていたので、黒澤に電話をして中から通用口を開けてもらって同店に入り、バックミュージックをかけたまま三人で雑談等をしていた。そして、立花がゲーム機を調べるため蓋をあけ、ホッパーを取り出した後、更に同人が表路上に駐車している自動車から修理用の道具箱を持ってくるため同ビル通用口へ赴いたとき、丁度前記のように浜野らが同ビルへ入ろうと通用口外に居たのに出会ったのである。
そこで前叙のように立花は浜野ら警官を同店内へ先導案内し、被告人と黒澤に対し警官が来たと告げて浜野とともに同店入口へ去ると、被告人は同店の実質上の経営者でありながら戸惑い、要領を得ない返答を少しするうち、逢坂の右窃盗犯人に違いないという一方的見込にもとずく言動に気圧されて、何らの権利主張を出来ないまま、不承不承その指示要求に受働的に従がううち、本件覚せい剤を発見されるに至ったものである。
（三） 右認定に反する被告人の原審および当審における各供述部分、原審および当審証人逢坂末男、同黒澤久男の各供述部分は措信できず、また当審証人岡田肇の供述は極めて非常識で到底信用できず、従って被告人の検察官に対する昭和五二年一二月二六日付供述調書の前記認定に反する部分も信用できない。なお、本件覚せい剤を被告人が自らポケットから取り出し提出した旨の逢坂末男の前記各供述が信用できない理由は、原判決説示のとおりであるが、更に逢坂の行った前記所持品検査が兇器類の探索にあったのにかかわらず、既に両手をあげた被告人にポケット内の物を自ら提出させることは不自然の感を免れないという理由を附加する。
二、前記認定の状況下において、右覚せい剤の差押手続に所論の違法があるかどうか検討するに、
（一） 浜野、逢坂らの警察官が同店に入った直後、同人らが同店内に入るまでの前叙経緯、同店内の前叙状況に徴し、被告人らが遊技機内現金等の窃盗犯人でないかとの嫌疑を抱いた点は一応首肯できるところである。同店隣の麻雀店で店員が麻雀をしていたことは、当時の状況からみて右認定を左右するものではなく、また所論の看板灯等が当時点灯していたことを認めることができない。従って、逢坂が被告人に対し、右嫌疑のもと前叙の如き職務質問をなしたこと自体を違法視できない。しかし前叙のように、立花はビル入口通用口附近で警官らの指揮者である浜野警部補に対し、「喫茶店の者や。」と自己紹介をしたうえ、警官の要求に素直に従ってこれを同店内まで案内していること、同店の入口扉は開け放たれ、店内にはバックミュージックが流れていたこと、店内で黒澤が一見して遊技機内のものとわかる現金を勘定していたこと、黒澤が警官らが店内に入るや、佐藤、小柳両警官に店の者であることを二度にわたり明言していること等の事実からみて、右職務質問はまず被告人らの身許とその同店との関係についてさらに集中的になされるべきであった。（実際歩いて二、三分のところに居る同ビル入口の鍵を借りたビルのオーナー方に聞けば、右嫌疑は容易に晴れ得たのである。）ちなみに遊技機内現金等の窃盗嫌疑である以上、物である硬貨は卓上に現存し、遊技機自体は取付けられたままの状態であったから、右窃盗嫌疑の証拠物たるべきものは目前に存在し、更に物を探索する必要性はなく、従って、当時の状況下で物を探索するための所持品検査は到底許されないものである。これを許容されるとなす原判示は相当でない。
ところで被告人が逢坂の要請に素直に応じて座席横においたドライバーを即座に差出したように、当時被告人が兇器類を所持している蓋然性を認める証拠は記録上全く見当らず、なお当時の逢坂ら警官と被告人らの人数差、地下の狭い一六坪程の入口一つだけの営業終了後の喫茶店内という場所柄等を考えると、逢坂が意図した様に自己及び同僚の生命、身体の安全を守るための所持品検査（以下捜検という。）すら、これをなす必要性も緊急性も何ら存在しなかったと認めるのが相当である。しかし、ともかく逢坂がその必要性等を誤認して、前叙のように被告人にその意図を告げ、これに応じて被告人がしぶしぶながらも両手を挙げたことにより、右捜検につき被告人の承諾が仮にあったことになると解するにしても、（右のように、もともと右捜検につき令状発付の要件は具備していないとともに、後記の如く承諾の任意性にも疑いがあるので、有効な承諾があったとするには問題がある。）この捜検の方法は事柄の性質上、当然被告人の衣服の外側からの触手の類の行為のみによるべきであったと考えるのが相当である。
（二） しかるに、逢坂は、職務質問を前叙の点につき更に続ける手だてを考えることもなく、直ちに、兇器類所持の蓋然性も、また捜検の必要性も緊急性も何ら存在しないのに、被告人の捜検をすることにして、被告人に対し、前叙認定のように申し向ける等して、被告人が手を挙げるやこれに乗じ、その方法につき右の様に何ら配慮することなく、いきなりその着衣のポケットの中まで手を突こんで、その内容物を取り出したのは、右の職務質問および捜検の目的・方法の限度を明らかに逸脱した行為であるとともに、この逸脱した捜検の点につき、何ら被告人の承諾のない所持品検査をなしたことに該るのである。すなわち、被告人が前叙認定のように手を挙げたことをもって、被告人が自己の着衣ポケット内へ警官（逢坂）が手を入れて内容物を取り出すことまで、任意に承諾したものとは、被告人の原審および当審における各供述の趣旨および、当時の後記強制的雰囲気の状況からみて到底認定できないからである。これはまた、逢坂が右検査をする前に、「何か危ないものでも持っているのと違うか。」等というて、その目的を限定しており、しかして被告人が手を挙げたのは、これに応じたものに過ぎないことによっても首肯できるところである。ちなみに同人が前叙のように「身体検査をする。」というたことをもって、右のような所持品検査をなすことを告知したと解し得ないことは、同人の前叙意図からみて明らかであるから、この言葉をもって被告人が右のような所持品検査につき承諾をしたと認め得ないことも当然である。原判決がこの点についてまで被告人の承諾があったと認定したのは明らかな過誤である。
しかして、逢坂の右覚せい剤を取り出した行為は、右窃盗の容疑を前提とした本件の前叙の状況下において、本来許される職務質問に何ら随伴しない行為であり、従って、右職務質問の実効化に有効かつ必要な限度をはるかに超えた無関係のものであるとともに、一般にプライバシイを侵害する程度も高く、その態様からみて、捜索に該る違法なものと解するのが相当である。
（三） ちなみに、右の如き被告人のポケットへ手を入れて内容物を取り出すような所持品検査、すなわち捜索については、更にその必要性も緊急性も、ともに全然存在しなかったことは明白である。
それは、前叙の様に、被告人の容疑は窃盗であって、覚せい剤取締法違反の嫌疑は毫もなく、しかも右職務質問をなすべき場所は営業終了後の被告人経営の喫茶店内であるうえに、警察官らの前記人数からみて職務質問が妨害されるおそれも皆無であったと認められるからである。更に附言するに、被告人には兇器類所持の蓋然性もなかったのであるから、なおさら兇器類以外の、しかも職務質問の根拠となった前記窃盗の不審事由と何等関係のない、すなわち一切の所持品を探索する目的が如実であると認めざるを得ない右捜索は不要であったと解さざるを得ないからである。
（四） してみると、逢坂の本件覚せい剤を被告人のブレーザー左胸ポケットから取出した行為は、被告人がかかる態様の所持品検査を拒否する態度を明白にしなかったにしても、違法なことは多言を要しないであろう。しかして、右違法な所持品検査にもとずき発見された本件覚せい剤の差押手続も違法である。
三、そこで所論は、右証拠物である覚せい剤の証拠能力は否定されるべきであるというので検討するに、
（一） つぎの１ないし３の事実を綜合すれば、本件覚せい剤の差押手続は、令状主義の精神を没却するもので、その程度も重大であると思料される。
１ 前叙認定のように、被告人の承諾なくそのブレーザー左胸ポケットから右証拠物を取り出した逢坂の行為は、まず、窃盗の容疑にもとずく職務質問の要件が在ったにしても、これは浜野が立花に対してなした様な氏名、生年月日、住居の確定から同店との関係等に及ぶ程度で充分足りたものであり、また、前叙のように右質問の前に、被告人の着衣の外側からの触手によって兇器類の所持の有無を検査する必要性も緊急性もなかったのであるけれども、その限りでの被告人の承諾があったと仮に認めるにしても、きびしく前叙限界を守るべきであるのに、逢坂は右の如き行き届いた職務質問をすることなく、また自己の右兇器類の探索という目的から逸脱することすら顧慮することなく、また被告人のその諾否が態度自体から明白でなくとも、当時の状況から当然認識すべき被告人の不承諾をも黙殺して、右目的に副う所持品検査（捜検）と質的・類型的に全く異なる、従って容疑と無関係でその必要性も緊急性も前叙のとおりさらに皆無な、被告人の所持品一切を捜索する所持品検査すなわち捜索を頭初からいきなりなしたもので、これは前叙窃盗容疑に伴う職務質問に到底附随しない所持品検査を行なったものであるのみならず、当時の状況および逢坂の当審証言からみて、同人において右職務質問に附随しないことを認識して、これを行なったものであると認めるのが相当である。
２ さらに、浜野を除く逢坂ら警官の前叙の如き、被告人および黒澤に対する態度、職務質問の内容の貧弱さ、所持品検査の行きすぎ、被告人を覚せい剤所持により現行犯逮捕しながら同店を引き上げるに際し、何ら前記窃盗の容疑を確定しないまま、従って窃盗と関係のない遊技機内等の現金を押収を前提に持出していること等からみて、逢坂らは職務質問によりさらに解明しない限り、何ら窃盗の容疑が固まらない状態下において、本来窃盗犯人でない被告人らを、窃盗犯人であるに違いないという見込をもって、有無をいわせぬ強制的雰囲気のもとに、探索的・一般的捜索の対象として扱っていたことが窺われること。
３ 黒澤が「店の者である」と明言して同店の看守者が居るという状況が生じ、これを少なくとも佐藤欣也警官が認識していたのであるから、捜検は仮に許されたとしても、一層慎重に取り運ばれるべきであり、実際それが可能な状況にあったことは前叙のとおりであること。
（二） そこで、かかる違法性の重大な差押手続による本件覚せい剤を、被告人の罪に供することは、覚せい剤取締法違反が法定刑およびわが国社会の現況からいって防圧が強く叫ばれていることからみて重大な犯罪であり、また、被告人が覚せい剤を違法に所持していたことが疑いのないところであるにしても、前叙のように本件では捜査官である逢坂が自己の所持品検査の行きすぎを認識していたものであるから、将来における違法な捜査の抑制の見地および条理上要求されるいわゆる司法の廉潔性の見地から相当でないと考えられ、従って右覚せい剤の証拠能力は否定されるべきである。
原判決には、所論の訴訟手続の法令違反が存在する。
四、しかるところ、原審において、被告人および弁護人は右覚せい剤についてはこれを証拠とすることに異議をとなえているが、これの差押調書、鑑定嘱託書の写、鑑定書については、証拠とすることに同意し、これらの書面はいずれも異議なく適法な証拠調べを経ており、従って原判決は右鑑定嘱託書写、鑑定書を原判示所持罪の証拠として挙示しているのである。
してみると、右各書面は、前叙のように本件覚せい剤が、その差押手続の違法により証拠能力を否定されるにもかかわらず、なお証拠能力を有すると解するのが相当である（最高裁大法廷判決、昭和三六年六月七日、刑集一五巻六号九一五頁参照）から、結局原判示第二の事実は、右覚せい剤を除く原判決挙示の証拠により充分認定できることになり、従って、前記訴訟手続の法令違反は原判決に影響を及ぼさないことになる。
論旨は結局理由がないことに帰する。
第二、控訴趣意中、量刑不当について、
所論にかんがみ記録を調査して検討するに、本件犯行の罪質および被告人が本件と同種の原判示累犯前科二犯を有し、本件はその一犯の仮釈放後二ヶ月余（刑執行終了後六日目）の犯行であることに徴すると、所論の本件犯行の動機、反省の情を考慮しても、被告人を懲役一年三月に処した原判決の刑も首肯できないではないが、当審における事実調らべの結果によると、被告人は本件犯行後約三年間覚せい剤と完全に手を切り、正業に従事して反省の日々を送っていて再犯のおそれもないこと、健康状態が芳ばしくないことが認められ、これらを斟酌すると、現段階では右刑は重くて酷であると思料される。論旨は理由がある。
第三、よって、刑事訴訟法三九七条二項により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により更に判決することとし、原判決の確定した事実に原判示各法条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 萩原壽雄 裁判官 池田良兼 近江清勝）